Le droit et les propriétés émergentes

J’ai rencontré avant-hier Brad Templeton, pionnier de Usenet et, jusqu’à une date récente, président de l’Electronic Frontier Foundation. Il m’a rappelé avec force une information cruciale pour comprendre l’économie numérique : Internet n’est pas tant une invention technologique qu’une innovation économique. Contrairement au réseau X.25, facturé proportionnellement au volume de données échangé, ou au Minitel, facturé en fonction du temps de connexion, Internet a dès l’origine adopté un modèle économique doublement vertueux : pour schématiser, l’interconnexion à Internet est gratuite pour les fournisseurs de services et l’accès à Internet fait l’objet d’une facturation forfaitaire pour le consommateur final.

C’est dans ce modèle économique que réside l’innovation originelle qui a permis l’essor de l’économie numérique tout entière. C’est par exemple grâce à lui que Lou Montulli, employé en 1994 par la société Netscape, a pu braquer sur un aquarium la fameuse Fishcam, diffuser en direct sur Internet les allées et venues d’un poisson rouge et ainsi populariser la webcam, qui a inspiré bien des innovations, parmi lesquelles Skype ou Facetime. C’est aussi grâce à ce modèle économique qu’un service comme YouTube, qui consomme une bande passante considérable pour le consommateur final, a pu se développer et amorcer le gigantesque marché de la vidéo en ligne. Dans le modèle économique du réseau X.25 ou du Minitel, aucun de ces deux services n’aurait pu être expérimenté, en raison des coûts imposés soit au fournisseur du service (dans le cas de la Fishcam), soit à son utilisateur final (dans le cas de YouTube).

Plus que sa technologie, c’est donc le modèle économique d’Internet qui s’est révélé un puissant facteur d’innovation. Si la tarification de notre accès à Internet est indépendante de notre utilisation, alors maintes entreprises, y compris les plus petites et les plus jeunes, peuvent concevoir un nouveau service, le mettre à notre disposition gratuitement, observer ce qui se passe et itérer jusqu’au point d’inflexion, à partir duquel l’expérimentation pratique devient une exploitation commerciale. Nous jouons le jeu et donnons leur chance aux nouveaux services car cela ne nous coûte rien en plus du prix forfaitaire de notre accès à Internet. C’est comme cela que s’imposent les nouveaux services : parce que leur expérimentation à titre gratuit sur une période suffisamment longue a permis de provoquer une première vague d’adoption et d’identifier un modèle économique soutenable. Son modèle économique fait ainsi d’Internet le support de propriétés émergentes. Le mouvement lean startup, qui encourage le prototypage, les itérations rapides et la mesure systématique des performances, n’est rien d’autre qu’une approche systématique de la découverte de ces propriétés émergentes.

Le problème est que le droit et les politiques publiques en général s’accommodent mal des propriétés émergentes. Un nouveau service ne peut être appréhendé par le droit que s’il est qualifié par la loi ou par une décision de justice. Dans certains cas, le service se développe en dehors de tout cadre juridique. Dans d’autres, beaucoup plus nombreux, le droit applicable entrave le développement du service : faute d’intégrer ses propriétés émergentes, par définition inconnues jusqu’ici, il impose au service innovant des contraintes qui retardent ou même dissuadent son expérimentation.

Un exemple désormais classique est celui des applications de musique en ligne. Nul ne peut créer et et expérimenter une telle application s’il n’a au préalable négocié avec tous les détenteurs des droits qu’il souhaite, à terme, exploiter commercialement. Outre les sociétés de gestion collective telles que la SACEM, qui représente les auteurs et les éditeurs de musique, cela inclut l’ensemble des maisons de disques, avec lesquelles il faut mener à bien des négociations longues, douloureuses et coûteuses. Cette négociation préalable est un frein à l’innovation car elle empêche l’expérimentation de nouveaux services. Comme l’explique Yochai Benkler, professeur de droit à l’université de Harvard (Cambridge, MA), dans une passionnante publication relative au droit de la propriété intellectuelle,

les juges et législateurs qui souhaitent augmenter le taux de croissance grâce aux innovations technologiques devraient concentrer leurs efforts sur la minimisation des obstacles institutionnels à l’expérimentation et à la mise en oeuvre.

Bien sûr, Brad Templeton m’a rappelé tout cela parce que je m’entretenais avec lui de fiscalité de l’économie numérique – et qu’à ses yeux, la fiscalité ne peut être qu’une entrave à l’innovation sur Internet. C’est l’esprit de l’Internet Tax Freedom Act, adopté en 1998 par le Congrès des Etats-Unis pour protéger Internet de toute imposition spécifique. Dans l’Union européenne, l’article 12 de la directive du 7 mars 2002 relative à l’autorisation de réseaux et de services de communications électroniques, dite « autorisation », s’inspire du même esprit de bienveillance vis-à-vis d’Internet comme plateforme d’innovation.

Il est trop tôt pour épiloguer sur la question de la fiscalité mais, du point de vue du droit en général, plusieurs observations peuvent être faites.

La plus importante est qu’un droit de plus en plus profus et détaillé est une menace potentielle pour l’innovation. La probabilité de ce que des règles de droit particulières aient un impact sur des propriétés émergentes y est en effet plus élevée. Nous sommes incapables de prédire les propriétés émergentes que recèle l’économie numérique. En revanche, il est probable qu’une infinité de règles de droit existantes s’appliqueront à ces propriétés émergentes. Dans certains cas, ces règles particulières seront favorables à l’innovation. Dans d’autres, elles constitueront une entrave et empêcheront la propriété d’émerger. Dans tous les cas, la profusion des règles de droit impose aux innovateurs de s’interroger sur ce qui leur est possible de faire ou de ne pas faire. Or, comme nous l’enseignent les économistes du comportement, cette interrogation préalable peut, à elle seule, constituer une entrave à l’innovation. C’est l’argument de Yochai Benkler.

Une manière d’adapter le droit à la multiplication des propriétés émergentes consiste à forger la règle de droit de façon plus dynamique, à mesure que les propriétés émergentes sont mieux identifiées et plus faciles à qualifier.  Il s’agit d’une rupture par rapport à notre tradition juridique, puisque cela impose d’opter pour droit plus négocié que légiféré, pour le contrat plutôt que pour la loi, pour le ruling particulier plutôt que la disposition de portée générale. Cela impose surtout de déterminer à partir de quel point une propriété est avérée (a fini d’émerger).

Si le droit échoue à appréhender la propriété émergente au stade où elle devient un modèle économique profitable, le risque est que l’entreprise concernée fasse levier de sa bonne fortune commerciale pour exercer une influence sur les décideurs politiques et ainsi prévenir l’affirmation d’une nouvelle règle de droit… ou l’établissement d’un impôt. Comme l’écrit Yochai Benkler dans la publication citée supra, « les détenteurs d’actifs déjà existants peuvent mobiliser plus de moyens pour influencer le législateur ou recruter des avocats » que les innovateurs de demain, qui ne se sont pas encore lancés dans l’aventure entrepreneuriale. Dans ce cadre de pensée, il nous faut exercer une forme de discrimination positive au profit des innovations à venir : concevoir le droit de façon à ce qu’il ménage aux nouvelles propriétés la faculté d’émerger. Comment le droit peut-il favoriser l’innovation ? Je serais heureux de lire vos commentaires à ce sujet.

(Article modifié : mise en réserve d’un paragraphe, insuffisamment approfondi à ce stade, sur la comparaison entre droit coutumier et droit continental.)

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